让正当防卫制度成为“活的法律”，且持久永恒

这说明如今司法机关不仅在出现了致使人身伤亡的重大刑事案件中敢于适用正当防卫，而且在一些情节较轻的刑案中，也敢于依据正当防卫制度，将反击防卫行为予以合法化、正当化。

编者按：最近一年，正当防卫变成了公众最熟悉的法律词汇。赵宇反杀案、唐雪反杀案、涞源反杀案，再到之前的昆山反杀案，辱母杀人案，每一起案件都激起了全社会的讨论。有许多人为正当防卫权的扩张大声疾呼，但也有不容忽视的声音认为，给正当防卫松绑，会鼓励互殴和私人复仇，认为“正当”二字仍有必要锱铢必较。

现实永远比人们看到的更复杂。中国的正当防卫权现状如何，这份权利的“水位”应该上浮还是保持不变？从今天开始，今日话题就正当防卫权推出特别策划（共三篇），给权利扩张的支持者和保留意见者一个同场竞技的舞台。我们相信，理越辩越明，基于事实的判断，更有价值。

同济大学法学教授 | 金泽刚

现代法治国家全面禁止私人复仇，将惩罚犯罪的权力收回国家，但是当公民来不及请求国家保护时，可以通过私力救济的方式来维护自己或者他人的合法权益，正当防卫成为古今中外理所当然的一项权利保护制度。

多年来正当防卫看起来很美，用起来却很难

我国1979年刑法就规定了正当防卫制度，且1997年修订刑法时还专门设立了特殊的正当防卫制度，赋予被侵害人“无限防卫权”。

但实践的结果并未跟着立法走，从过去多年的实践来看，绝大多数涉及正当防卫的案件被认定为超过必要限度，有的甚至被认定为故意犯罪，连防卫的边都不沾，从而导致刑法关于正当防卫的规定几乎沦为“僵尸条款”。

从原因来看，导致司法机关“不愿意”适用正当防卫制度的因素很大程度上可归结为他们一直在寻找“完美防卫人”，即只有在防卫行为与教科书中规定的、成立正当防卫的起因、时间、对象、限度等要求完美契合、毫厘不差时，才考虑适用《刑法》第20条对“反击行为”予以正当化，尤其是涉及到“无限防卫权”的案件时，这一点体现得尤为明显。

例如，在前几年一起90后少女旋某某捅死性侵大叔杨某某的案件中，检察机关以故意杀人罪对旋某某提起诉讼的重要理由就是，在旋某某面临可能的性侵害时，先是持刀反抗，有正当防卫性质，但在杨某某身中多刀倒地后，旋某某非但没有停手，反而继续持匕首捅刺其头部致其死亡，就有剥夺他人生命的主观故意，属故意杀人。

上述检察机关的做法体现了司法机关的一种普遍思维，那就是面对不法侵害时公民可以反抗，但是只要不法侵害人停手或者失去了继续实施不法侵害的能力，防卫人就必须立刻停止反击，而且之前的反击行为在性质和程度上也要与不法侵害行为具有一致性。

但问题在于，以计算机般的精密去考察防卫行为是否适度，其直接后果就是让善良民众有心防卫却不敢防卫。在侵害与被害之间，被害者往往先已处于弱势地位，如果此时再被防卫的条件捆绑手脚，防卫人又如何还能有胆量选择防卫？

当匪徒已经把刀架在受害者的脖子上才可以开始防卫，当匪徒拿棍棒殴打受害者时，他也只能找根相似的棍棒予以还击，如此一来，又有几个人能够达到防卫的目的？难道要成立正当防卫，受害者必须像法学家或者刑侦专家那样能够预测推演，像机器人那样能轻重适当，下手精确？

上述思维导致本意在于维护特殊情形下公民个人合法权益的正当防卫制度虽然“看起来很美”，但在我国的司法实践中几乎被“束之高阁”，防卫人意欲通过《刑法》第20条来免除刑责可谓难上加难。

最近的典型案例终于开始推动正当防卫成为以正压邪的法律武器

近几年一些典型案例的出现，给被“束之高阁”的正当防卫制度提供了“解套”的良好时机。其中，江苏昆山的于海明致刘海龙死亡案（以下称“昆山案”）颇为典型。

事件发生时的监控录像截图

“昆山案”的具体经过无需赘言，该案在案发后几天时间中引发的全民讨论不仅热烈而且十分理性，或许有些民众不具有专门的法律知识，但由于正当防卫比其他法律制度更契合普通人朴素的公平正义观，在全民讨论中升华出的民众对正当防卫应有的社会效果之期待才弥足珍贵。

昆山警方在判断这起案件是否存在“现实的不法侵害”时，将动态与整体认定的思维进一步贯彻，判定刘海龙的不法侵害是一个持续的过程，而不是单纯依靠一个或几个独立的动作来认定案件事实，这就避免了以往对案件作过于简单化的判断，以谁先动手、谁被打伤等客观结果为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况等弊端。可以说，“昆山案”对不法侵害的认定，无论是在判断方法，还是判断素材的选择上，都是值得办理类似案件学习和借鉴的。

又如2019年2月发生在丽江的“唐雪反杀案”，该案中虽然唐雪的行为最终被认定为正当防卫，但过程却较为复杂，其中最为关键的是要明确侵害人李某湘的行为是不是《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。

唐雪

一般认为，刑法规定的“行凶”，是指一种严重危险状态，而不是指已经严重伤及他人。在该案中，李某湘深夜持械砍砸唐雪家大门，结合其先前的骚扰、辱骂、踢打等系列行为，认定“行凶”其实并不难。

换言之，虽然唐雪的防卫行为在客观上造成不法侵害人李某湘死亡，但唐雪是在遭受李某湘酒后滋扰，数次上门挑衅的情况下，为保护自家人人身权利而实施的，属于我国《刑法》第20条所规定的防卫行为，而且是可以适用“无限防卫权”的特殊防卫，即使造成了李某湘死亡的结果也不应当承担刑事责任。

再如，近日又曝出一起案情并不重大的正当防卫案。2016年7月，赵某甲为了阻止万某某开车撞向自己父母而用随身携带的小刀捅刺万某某的左前臂和后背（致轻伤）。对于这一案件，办案的检察机关认为，万某某驾驶车辆故意冲撞赵某某夫妇已构成故意杀人罪，在其实施故意杀人行为后又倒车的行为，不排除其再次撞人的可能性，赵某甲在万某某倒车时上前用刀刺伤王某某的行为属于正当防卫，不构成犯罪，故适用正当防卫的规定对赵某甲作出不起诉决定。

这说明如今司法机关不仅在出现了致使人身伤亡的重大刑事案件中敢于适用正当防卫，而且在一些情节较轻的刑案中，也敢于依据正当防卫制度，将反击防卫行为予以合法化、正当化。

正当防卫制度的发展值得进一步期待

随着依法治国理念深入人心，民众的权利意识也在不断增强，一个明显的表现就是越来越多的民众开始通过网络或是其它自媒体公开表达自己的意见、参与到社会治理中来，而这在司法审判过程中就表现为民意与审判之间形成相互影响的双向关系。

司法裁判如何回应民意，就需要司法者以精湛的法律技艺，释法说理，把民众的理解与司法裁判的“误差”尽力缩减到最小，从而增强司法的公信力，促进社会的公平正义。

正当防卫作为一项既需要法律专业知识、又需要结合具体案情乃至社会基本的公平正义观等进行综合判断的特殊法律制度，将情与法的矛盾关系体现的淋漓尽致。如何合情、合理、合法地处理正当防卫案件，成为协调民众朴素正义观与司法公正裁判关系的重要途径。

稍作回顾，从于欢案、昆山案，到福建赵宇案、涞源反杀案等，一起起正当防卫案的判决表明，正当防卫制度将不仅仅是“看起来很美”，“用起来同样也很美”。

赵宇

事实上，2018年9月19日，最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》中就提到，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫。2018年12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均是正当防卫或者防卫过当的案件。

到2019年3月，最高人民检察院检察长张军就适用正当防卫制度时明确指出：“法不能向不法让步”。正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，正当防卫彰显出“正义不向非正义低头”的价值取向。

如今，适当从宽理解正当防卫的成立条件，鼓励公民勇于同不法侵害人作斗争，成为立法、司法和执法各部门的共同态度，适用正当防卫，必须放弃“完美”的防卫观，避免机械的防卫论。

尤其是在因反击防卫行为致先实施侵害一方重伤或者死亡的案件中，除了厘清正当防卫和防卫过当的界限之外，还必须进一步明确是普通防卫，还是无限防卫，使正当防卫案件办得正确，亦办得精致。决不能在案件定性还模棱两可的情况下就作出对防卫人不利的判断。唯有如此，正当防卫制度才能真正从刑法典中走出来，成为“活的法律”，且能持久永恒。